Pode-se imaginar a euforia de Sílvio Marcondes e de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, com a publicação do Decreto-lei nº 7.661, em 21 de junho de 1945. Ambos professores da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco - o primeiro dedicado ao Direito Comercial e o segundo ao Direito Processual Penal - teriam conseguido exprimir na lei inovações e correções que deveriam melhorar o instituto jurídico da falência.
No âmbito do procedimento especial atinente aos crimes falimentares, Joaquim Canuto Mendes de Almeida, criador do conceito de contraditório no direito pátrio, teria garantido a contrariedade no inquérito judicial falimentar (art. 106, do DL nº 7.661/45).
Com a lei, teria ele resguardado o direito de defesa do falido desde a primeira fase da persecutio criminis, objetivando atender pleito do Instituto dos Advogados Brasileiros, antigo órgão da classe dos advogados, preocupado com os exageros punitivos da legislação anterior.
Felizmente, nem um, nem outro mestre chegou a conhecer a conformação de julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sobre o tema. Afinal, não obstante o conteúdo expresso da lei, os magistrados conseguiram afirmar dispensável o contraditório, bem como desnecessárias a intimação pessoal do falido e a constituição de defensor técnico, mesmo depois da Constituição de 1988.
Em suma, em quase 60 anos, destruiu-se o sonho de eficácia dos legisladores, por meio da praxis perversa dos nossos tribunais. Trazer esses fatos à lembrança de todos poderia transparecer um certo pessimismo no momento em que se publica nova lei sobre a recuperação judicial e a falência. Entretanto, mostra-se um modo de alertar a Osvaldo Biolchi, Renato Luiz de Macedo Mange, Daniel Goldberg, a mim mesmo, dentre os muitos que colaboraram no vaivém do processo legislativo da Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005.
Os eventuais avanços do novo texto legal podem, ainda, sofrer com generalizações, reiteradas nos julgamentos, as quais espelham o preconceito judicial com o falido.
Há muito, existe a tendência de considerar quem vai à ruína empresarial como criminoso. Por trás dos infortúnios do comerciante malsucedido quer-se enxergar conduta dolosa e finalidade ilícita. Procura-se eterna vantagem econômica pessoal do quebrado, oculta em meio às dívidas "deixadas" para pessoa jurídica.
Tanto isto é verdade que o Decreto-Lei nº 7.661/45 contém ranços de responsabilidade objetiva, por exemplo, ao criminalizar a mera falência do leiloeiro (art. 188, inc. IX, do DL nº 7.661/45).
Não sem motivo, nestes últimos tempos de juiz da falência travestido de juiz criminal, encontram-se muitas condenações por pretenso crime falimentar, ausente qualquer fundamento de culpa. Constata-se o fato e, num raciocínio simplista de causa e efeito, se impõe a pena, pouco importando o que dizem o falido e as testemunhas.
E, graças à intolerância com os falidos, acontecimentos sem o menor interesse social foram considerados infrações penais e interpretados em detrimento da demonstração do resultado jurídico no juízo da tipicidade material.
Omissão na escrituração contábil, ausência de livros comerciais, falta de rubrica judicial no balanço mostram-se conhecidas hipóteses de fatos tratados como típicos, muito embora não se lhes examinassem a relevância jurídica, o nexo de causalidade e a culpabilidade.
Exigia-se do empresário a onisciência quanto aos atos praticados no universo da empresa, como se os magistrados negassem a realidade das grandes companhias, como se tudo não passasse do velho estabelecimento comercial de origem familiar, onde· o número de pessoas envolvidas na mercancia se contava na palma das mãos.
Desse modo, nos idos de 1997, quando da redação da subemenda global ao Projeto de Lei nº 4.376/93, almejou-se estruturar os tipos a partir de modelos conhecidos, tais como o estelionato e a apropriação indébita - forma de facilitar a tarefa do operador do direito.
Também, fez-se iniciar os tipos com verbos que conferissem ao aplicador do direito a noção do fim intrínseco à ação típica. Em particular, buscaram-se tutelar bens jurídicos diferentes dos previstos no Decreto-lei nº 7.661/45, protegendo o esforço coletivo de preservação da atividade econômica mediante a recuperação judicial, bem assim a utilização produtiva dos bens da empresa levada à garra.
A todo custo, orientou-se a construção dos tipos do Projeto de Lei de Falências no caminho do acatamento pleno ao princípio nullum crimen nulla poena sine culpa.
No curso do processo legislativo, velhos fantasmas vieram atormentar o texto projetado, com a tentativa de reavivar a prescrição especial (similar a do artigo 199, do Decreto-lei nº 7.661/45), depois afastada, e com o retorno do crime de omissão dos documentos contábeis obrigatórios, tipo que remanesceu no artigo 178, da Lei nº 11.101/05. Por capricho acadêmico, conseguiram classificar a sentença decretatória da falência como condição objetiva de punibilidade, perspectiva torta que vingou na versão final aprovada pelo Congresso Nacional (art. 180, da Lei nº 11.101/05), mas que não se sustenta frente à melhor interpretação.
Em vigor a Lei nº 11.101/05, surge o dever de vigiar como será aplicada a parte penal da lei e de corrigir, na justiça dos casos concretos, os defeitos que lhe afloram evidentes. Chega a hora de exorcizar os velhos fantasmas que querem ver a expiação do falido, em franco desprezo aos princípios do direito penal da culpa. Chega a hora de sonhar o sonho de Joaquim Canuto Mendes de Almeida e de seus discípulos.